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我國證券監管國際合作與協調的不足與完善對策

2014-03-10 10:50:54
來源:你我貸

[摘要]近年來,在證券市場國際化向縱深發展的同時,我國證券監管機構通過單邊、雙邊和多邊途經加強了與境外監管機構的監管合作與協調,并取得了較大的成就。然而,由于證券市場成立時間較短等方面的原因,我國證券監管的國際合作與協調方面還存在著諸多的不足與缺陷,亟待改進與完善。文章最后建議,我國應聯合和團結其他發展中國家,充分發揚南南聯合自強的韌性奮斗精神,打破少數幾個發達國家對國際金融規則制定的壟斷的局面,改變國際金融舊秩序,建立國際金融新秩序。

[關鍵詞]證券監管合作與協調完善對策

一、我國證券監管國際合作與協調的不足

(一)證券監管國際合作與協調的實體法與沖突法依據欠缺

1、實體法方面

我國的證券立法一直嚴重滯后于證券市場的發展,證券市場的基本法《證券法》除了第179條規定“國務院證券監督管理機構可以和其他國家或者地區的證券監督管理機構建立監督管理合作機制,實施跨境監督管理”外,沒有任何關于國際證券監管合作與協調的具體實體法規定。而歐、美、日等證券市場發達的國家和地區都在本國證券法律中對如何進行國際證券監管合與協調了作了相應的詳細的規定。例如,美國國會分別于1988年、1990年通過了《內幕交易和證券欺詐執行法》(InsiderTradingandSecuritiesFraudEnforcementAct)和《國際證券執行合作法》(InternationalSecuritiesEnforcementCooperationAct),通過專門立法的形式對證券監管的國際合作與協調進行了規范。

反觀我國,目前對證券跨國發行與交易行為進行監管的法律依據主要是一些行政法規和部門規章,而這些行政法規和部門規章的層級較低,權威性與效力不高,內容也不完備;一些規范屬于臨時應急性質,很不穩定。由于立法滯后,監管往往是靠倉促出臺的政策,或靠行政性措施干預,這是管理行為不規范的表現之一。

2、沖突法方面

目前,我國證券市場國際化進展很快。由于證券市場國際化,證券發行與交易行為跨越國界,若發生糾紛沖突,適用哪個國家或地區的法律是當事人首先要考慮的問題。

然而,當前,我國不僅在證券監管國際合作與協調的證券實體法上很不完善,而且在有關證券的沖突規范上更是幾近空白。新修訂的《證券法》對此避而不談,行政法規中僅有的幾個沖突規范也不盡科學、合理。如《國務院關于股份有限公司境外募集股份及上市的特別規定》第29條第2款規定有關爭議必須適用中華人民共和國法律。該規定不僅因自身的封閉性而存在缺陷,而且未能解決其它典型的涉外證券法律適用沖突問題。即使近年來由中國國際私法研究會推出的民間范本―《中華人民共和國國際私法(示范法)》(第三稿),[1]對證券法律適用問題的規制也不盡如意。首先,該示范法在物權部分第83條規定了“商業證券”的法律適用,但這里“商業證券”是否包括資本證券(股票、債券)不甚明確,并且該條進而指出“適用證券上指定應適用的法律”,而縱觀各國關于證券法律適用問題尚未有適用“證券上指定法律”之用語,這不僅因股票、債券等證券通常不設定準據法,且不便于含糊其辭地把眾多方面的法律沖突問題簡單地指定一種法律。其次,除第83條涉及“證券”外,該示范法還有債權部分第101條規定了交易所業務合同的法律適用。也就是說,除此之外,證券的法律效力、發生、轉讓、持券人與轉讓人、第三人之間的關系等的法律適用問題在該示范法中均未解決。

(二)中國證監會的執法權力不足

證券交易的復雜性和欺詐行為的狡詐要求證券法律的執行必須堅強有力。堅強有力的監督管理機構,是證券監管國際合作與協調得以成功的前提條件和重要保證。堅強有力,主要體現在其執法權力方面。沒有權力的監督管理機構,只是一頭“沒有牙齒的老虎”。IOSCO發布的《證券監管的目標與原則》第8.3條規定,“證券監管機構應當具備全面的調查和執法的權力,包括:1、監管和調查權,即監管機構有權從涉嫌有關行為的人士或掌握與調查有關的信息的人士那里獲取數據、信息、文件、陳述和記錄;2、發布命令及/或采取其它使維護其監管和調查權的行為的權力;3、進行行政處罰和從法院及/或法庭獲取命令的權力;4、進行刑事訴訟或將案件移交其它部門進行刑事訴訟的權力;5、命令暫停某種證券交易或采取其它適當措施的權力;6、在將要實施執法手段時,進行執法調解或接受被處罰人保證的權力。”同時,英國、美國、澳大利亞、香港等國家和地區的立法也賦予了其證券監管機構具有充分而廣泛的執法權力。

與美國SEC等證券監管機構的執法權力內容相比較,中國證監會的執法權力范圍和種類過少,不具備SEC等境外發達證券市場證券監管部門普遍所具有的以下權限:一是強制傳喚涉案人員,當事人有意躲避即為違法的權限;二是申請搜查令的權限;三是直接起訴權;四是向法院申請強制令、破產令、清算令、執行令等權限。由于存在上述執法權力不足問題,以致中國證監會有時無法完全按境外監管機構的要求提供協助;同樣,根據對等原則,境外監管機構對中國證監會的一些協助請求事項也不予提供協助,這樣,大大削弱了證券監管國際合作與協調的效果與作用。

(三)證券監管國際合作與協調的途經、內容和工作力度亟待拓寬和加強

1、雙邊監管合作與協調方面

①從中國證監會與美國SEC等境外監管機構簽訂的諒解備忘錄來看,強調的是發達市場對我國證券市場的技術援助,而對有關證券法律實施的合作與磋商只限于原則性的規定,可操作性的規定極少。對合作中更為重要的信息共享的程序、使用信息方式的許可、保密要求等問題,規定采取個案方式處理。

②與中國證監會簽訂諒解備忘錄的境外監管機構均為IOSCO的成員,但所簽訂的諒解備忘錄大多沒有包含IOSCO于1991年9月發布的《諒解備忘錄的準則》中所規定的十項原則,這在很大程度上弱化了諒解備忘錄對我國的雙邊監管合作的積極影響。

③截至2006年5月15日,共有7家外國證券機構駐華代表處申請成為深滬證券交易所的境外特別會員,58家外國證券機構可以(不通過中方中介)直接從事B股交易,并有7家合資證券公司和20家合資基金管理公司相繼成立。然而,目前中國證監會與各境外監管機構簽訂的諒解備忘錄中均無如何加強東道國與母國證券監管機構對上述外資證券經營機構的監管合作與協調的內容。

④我國當前證券監管雙邊合作與協調主要采取簽訂諒解備忘錄的形式,渠道顯得單一,而沒有充分利用司法互助條約來促進國際合作。[2]

2、多邊監管合作與協調方面

(1)區域性多邊監管合作與協調方面

目前,在全世界范圍內,歐盟是在區域性多邊證券監管合作與協調方面做得最好和最卓有成效的。歐盟通過成立歐盟證券委員會和歐盟證券監管者委員會、制定一系列證券監管的條例與指令等措施,極大地推動了歐盟各國證券實體法的趨同和證券監管的合作與協調。

近年來,我國雖然加強了與東盟各國在金融證券領域的監管合作與協調,發表和簽訂了包含證券監管合作內容在內的《東亞合作聯合聲明》和《中國―東盟全面經濟合作框架協議》。然而,目前我國與東盟各國的監管合作與協調仍主要停留在原則性的聯合聲明和框架協議上,并沒有采取多少具體的實質性的舉措。與歐盟相比,我國與東盟各國在區域性多邊證券監管合作與協調方面的成效差強人意。

(2)全球性多邊監管合作與協調方面

在多邊監管合作與協調方面,雖然中國證監會正式加入IOSCO,并已連續四屆當選為IOSCO執委會委員。然而,我國通過IOSCO進行證券監管合作與協調的內容還有待拓寬,工作力度亟待加大。

①IOSCO文件體系中具有里程碑式核心文件主要包括三份,分別為《證券監管的目標和原則》、《外國發行人跨國證券發行與首次上市國際披露準則》及《IOSCO多邊諒解備忘錄》。《證券監管的目標和原則》與《外國發行人跨國證券發行與首次上市國際披露準則》發布以后,得到了世界各國和地區的熱烈響應,大部分國家和地區已經通過修改有關法律、規則或其他方法來執行《證券監管的目標和原則》與《外國發行人跨國證券發行與首次上市國際披露準則》,而我國目前仍未對上述兩份文件進行認真的研究,更遑論采取措施來實施上述兩份文件。此外,《IOSCO多邊諒解備忘錄》是各國(地區)證券監管機構之間首次簽訂的同類國際性多邊安排,也是對證券欺詐行為進行監管合作進程中的重要里程碑,給國際監管合作與協調搭起了一座重要的橋梁。《IOSCO多邊諒解備忘錄》可以使一國(地區)證券監管機構免去簽署多個雙邊備忘錄的麻煩,一國(地區)的證券監管機構一旦成為《IOSCO多邊諒解備忘錄》的簽字方,等于同時跟同為簽字方的其他幾十個司法管轄區的監管機構簽訂了內容相同的雙邊合作備忘錄。因此,《IOSCO多邊諒解備忘錄》將大大促進所有簽署機構之間對證券欺詐行為的監管合作,讓世界各地監管機構互相協助以打擊跨境證券詐騙活動、市場失當行為、恐怖分子籌資活動及其它金融罪行。截至2005年9月28日,已有美國、英國、德國、法國、加拿大、香港等27個司法管轄區的監管機構簽訂了該《多邊諒解備忘錄》,另外有五個司法管轄區(瑞士、秘魯、智利、塞浦路斯、巴拿馬)表示愿意推行所需的改革以符合參與簽署的資格。中國證監會目前仍處于對《IOSCO多邊諒解備忘錄》的研究階段,尚未啟動加入程序。

②截至2006年5月8日,IOSCO共通過、制定和發布正式文件240份,[3]其中決議(resolutions)24份,工作報告(workingreports)216份。這些文件涉及證券發行、上市、交易、證券登記結算、證券公司、證券投資基金、反證券欺詐和反洗錢等證券市場的所有方面,內容繁多,專業性和技術性特別強。此外,世界證券交易所聯合會、30人集團、國際證券服務協會、國際統一私法協會等其他國際組織也制定和發布了一系列有關證券監管的報告、指南等。

然而,對于上述IOSCO和世界證券交易所聯合會等其他國際組織制定和發布的決定、報告、指南等,目前我國法學理論界、證券實務部門和證券監管機構尚未對其進行全面、系統、深入的研究和探索。對于上述文件中哪些內容我國是可以采納和借鑒的,哪些內容我國是不能采納或需要抵制的,沒有清楚明確的結論。

③目前,南北矛盾仍為國際證券領域的主要矛盾,并且貫穿于國際證券市場發展的始終。在IOSCO框架下,美國、英國、日本等少數發達國家壟斷了國際證券監管規則的制定,導致了在IOSCO所發布的標準、準則、原則、建議、指南和報告等文件中,基本上體現的是證券發達市場國家(地區)的證券監管價值和監管理念,而并沒有全面考慮世界各國(地區)之間,尤其是發展中國家(地區)與發達國家(地區)之間證券市場結構的差別、證券市場發展程度之不同、證券監管之完善程度與證券風險之差異性及各國證券監管組織機構等的不同。

此外,多年來,發展中國家在國際貿易領域尤其是在WTO框架下實行南南聯合自強,力爭更新國際貿易立法,并取得了巨大的成就。[4]但在國際證券監管領域,南南聯合還鮮見成效。我國作為發展中大國,在南南聯合自強建立國際金融新秩序中還沒有充分發揮其作用。

二、加強我國證券監管國際合作與協調的對策與建議

(一)完善證券監管國際合作與協調的法律依據

1、實體法方面

在證券監管國際合作與協調的實體法律依據方面,應盡快制定有關證券市場國際化法律監管的專門法律及配套法規。因此,我國應完善相關法律制度,為證券市場國際監管合作與協調確立法律依據。具體做法是:(1)適時修訂《證券法》,在其中增列有關對證券跨國發行與交易行為進行法律監管的具體條文。(2)應借鑒美國等國的相關立法經驗,盡快頒布此方面的專門法律及配套法規,從而整體提升這些法律依據的層級與效力,更為有效地服務于對證券跨國發行與交易行為的法律監管.(3)清理現有分散的法律法規,廢止不合時宜的規定,修訂互相矛盾的規定。

2、沖突法方面

我國當前應加快立法步伐,盡快推出比較科學、合理的證券沖突規范。具體操作上,我們則可從以下兩方面著手:

(1)在立法體例上,根據我國對證券定性的習慣及沖突規范的規制傳統,未來的國際私法典中如不設“公司”為專章,則宜集中列于債權部分。當然,因我國國際私法系統化的立法還非近期所能實現,所以,現實的做法是仿效已頒行的《海商法》、《票據法》,對《證券法》適時進行修訂,在其中增設一些關于涉外證券法律適用的沖突規范。

(2)在立法內容上,應借鑒世界各國的成功經驗,對涉外證券法律適用的主要方面予以詳列出來:①證券轉讓的條件、效力、持有人與轉讓人之間及其與第三人之間的關系,適用證券所在地法。②證券的法律效力,證券權利義務的產生、轉移、消滅和生效,適用發行人屬人法。③證券的發行、證券信息披露的范圍與方式,適用行為地法。④國際證券有關協議(如認購協議、包銷協議等),適用當事人合意選擇的法律,但所選擇的法律要與該協議有真實聯系。⑤證券交易所業務合同,適用交易所所在地法。

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